פסק-דין בתיק ע"א 2125/00

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט בן זמרה) מיום 1.2.00 בתיק אזרחי 1088/98, בגדרו נפסקו למערערות תשלומים בגין שידור יצירות מוזיקליות על-ידי המשיבה.

עיקרי העובדות

ב.        (1) המערערות הן חברות זרות העוסקות בהוצאה לאור של יצירות מוסיקליות. המערערת 1 היא חברה גרמנית. המערערות 3-2 הן חברות צרפתיות; המשיבה - תאגיד שהוקם לפי חוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 - מפעילה, בין היתר, את ערוץ הרדיו "קול המוסיקה" המשדר יצירות מוסיקליות. לשידורי "קול המוסיקה" סל של מקורות, ובהם יצירות מוקלטות, מתקליטים ומתקליטורים מסחריים; יצירות שהוקלטו באירופה או ששודרו על-ידי חנות תחנות שידור אירופאיות (EBU); יצירות המבוצעות בביצוע תזמורתי פומבי בישראל המועבר בשידור חי; יצירות שבוצעו בביצוע תזמורתי פומבי כאמור, שהשידור החי שלו הוקלט ומשודר בשידור חוזר; וכיוצא באלה. בנוסף הפעילה המשיבה עד יום 23.12.90 את "התזמורת הסימפונית ירושלים-רשות השידור" (להלן: התזמורת).

           (2) המערערות תבעו את המשיבה לתשלום בגין שידורים חוזרים של ביצועים תזמורתיים לעיבודי יצירות מוגנות שהמערערות טוענות לבעלות בהן, ואשר שודרו, לפי הנטען, על-ידי המשיבה החל מיום 26.5.85 ואילך. עילת התביעה, על-פי כתב התביעה המתוקן בשנית, היתה הסכם בין הצדדים בדבר תשלום כאמור. נטען כי המשיבה לא עמדה בהתחייבויותיה לפי ההסכם זולת תשלומים חלקיים בשנים 1995-1994. התשלום שנתבע כלל את דמי השידור החוזר בצירוף ריבית בשיעור 1.5% לחודש ממועד כל שידור ושידור עד ליום הגשת התביעה. בנוסף, טענו המערערות גם לפיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים לפי חוק זכות יוצרים, 1911. הסכום הכולל של התביעה עמד על 7,340,000 ש"ח, ולחלופין, לפי רשימות של שידורי המשיבה בפועל שנערכו לאחר שידורם (להלן: הרשימות), או לפי מדפסים של שידורי המשיבה המתוכננים שהופקו בטרם התקיימו השידורים (להלן: המדפסים). המשיבה הכחישה את הטענות שהועלו נגדה.

פסק הדין של בית המשפט קמא

ג.        (1) בית המשפט - שניסה בכל כוחו להביא את הצדדים לידי הסדר כזה או אחר, כפי שניסינו גם אנו ללא הצלחה - חילק את הכרעתו לשני שלבים. בשלב ראשון הכריע בשתי שאלות: האם המשיבה אחראית מכוח הסכם מפורש או מכללא לשלם למערערות דמי שימוש או השאלה של עיבוד תזמורתי של יצירה מוסיקאלית כנטען בכתב התביעה המתוקן (להלן: שאלת האחריות והחבות); והאם תביעת המערערות - המתייחסת לתקופה שמשנת 1985 ואילך - התיישנה. בשלב השני, ככל שנמצא כי נתקיימה חבות ולא היתה התיישנות, הכריע בית המשפט קמא בשתי שאלות נוספות: מהן היצירות החייבות בתשלום בגין שידורן בשידורים חוזרים; ומהו גובה התשלומים הנדרשים בגין השידורים החוזרים. ההכרעה בשלב הראשון נפלה בהחלטה מיום 11.1.99. ההכרעה בשלב השני נתקבלה בפסק דין מיום 1.2.00.

           (2) בשאלת האחריות והחבות פסק בית המשפט קמא כי מתוך מכלול הראיות שהובאו בפניו, והכוללות את מכתב נציגי המשיבה ואת עדויות נציג המערערות, מ' פיינגרס מזה, ואת עדויות עובדי המשיבה בעבר או בהווה ה"ה א' מלמד, מ' לוי וא' חנני מזה, הנתמכות על-ידי עדות מנהל אקו"ם מר ר' קידר, הוכח עובדתית כי המערערות הן בעלות זכויות יוצרים בביצועים תזמורתיים שנוגנו  על-ידי המשיבה ושודרו בשידורים חוזרים, וכי המשיבה ביצעה את היצירות התזמורתיות תוך שימוש בתווים שהושאלו לה על-ידי המערערות. עוד נקבע, כי הוכח שבמשך שנים - ועד 1985 - נהגה המשיבה לשלם למוציאים לאור של עיבודים תזמורתיים בעבור כל השידורים החוזרים; כי הוכח ממכתביהם של מנהלי "קול המוסיקה" או חטיבת המוסיקה מהשנים 1985 ו-1986, שצורפו לתצהיריו של מר מ' פיינגרס, ושנשלחו לחברת IMP שייצגה את המערערות, כי המשיבה הכירה בזכות המערערות לדמי שידור בעבור שידורים חוזרים, תוך בקשה להנחה של 50% בהתחשב במצבן הכספי הדחוק של המשיבה ושל התזמורת; כי הוכח שמאז 1985 לא שילמה המשיבה למי מהמערערות כל תשלום בגין שידורים חוזרים, זולת ארבעה חשבונות ששולמו מאז 1990 ואילך; כי הוכח שהזכות לשידור חוזר של ביצוע פומבי של תזמורת אינה כלולה בזכויות המוענקות על-ידי אקו"ם בתמורה לתשלום בעבור השימוש בזכות היוצרים שביצירה, להבדיל מהשימוש בזכות היוצרים שבביצוע התזמורתי; כי הוכח שבפועל שילמה המשיבה מדי פעם בעבור שידורים חוזרים גם למוציאים-לאור אחרים של  עיבודים תזמורתיים, וזאת לא מחמת טעות אנוש, כדבריו של העד מטעמה מר ר' שמש. עוד נקבע, כי המשיבה לא חלקה על חובתה לשלם עבור השידורים החוזרים, אך חלקה על נכונות החשבונות, גובה התשלום שנדרש וצורתו. בקשר לאלו נערכו פגישות רבות בין נציגי המערערות לבין המשיבה במהלך השנים מאז 1992 ואילך, וכן נוהלה התכתבות, אך הצדדים לא הגיעו לידי הסדר, לנוכח דרישתה של המשיבה להנחה של 50%. כן צויין כי דומה שעל יסוד הנחה צפויה זו המשיכה המשיבה לשדר שידורים חוזרים, כנטען בכתב התביעה.

           (3) בית המשפט קמא פסק כי המערערות זכאיות לדמי שידור חוזר כאמור, הן מכוח הסכם והן מכוח דיני זכויות היוצרים. נקבע כי באי ביצוע תשלומים שוטפים בעבור דמי שידור מ-1985 ואילך - זולת מספר מקרים - אין משום ראיה לביטול הסכם לתשלום דמי השאלה בעבור שידורים חוזרים של ביצועים תזמורתיים שבגינם הושאלו התווים, כמוכח מההתכתבויות ומהעדויות. כן הודגש - מחוץ לגדר השאלות שבמחלוקת - כי בהיעדר הסכם כאמור, זכאיות לכאורה המערערות לפיצוי בגין כל שידור חוזר ללא רשות, שכן כל שידור הוא בגדר הפרת זכות יוצרים, המזכה בפיצוי לפי סעיף 4א(5) לפקודת זכות יוצרים.

           (4)    בשאלת ההתיישנות צוין כי המשיבה העלתה טענה בדבר התיישנותן של דרישות תשלום דמי ההשאלה לשנים 1/1991-1985, וכי המערערות העלו טענת נגד המסתמכת על הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 שעניינה "הודאה בקיום זכות".

           המערערות בסיכומיהן הסתמכו, בין היתר, על מכתבו של מר א' חנני, איש המשיבה ומנהל "קול המוסיקה" בה, מיום 12.11.91, בתשובה לחשבונות המערערת 1 מ-10/91 המתייחסים לשנים 1990-1985, שבו נכתב כהאי לישנא:

           "היות שמדובר בתקופה של קרוב לשש שנים, שלגבי רובה אין באפשרותנו לקיים כיום בדיקת אישור רטרואקטיבית, אודה לך על המצאת אישורים מוסמכים לכך שהיצירות אמנם שודרו במועדים המצויינים ובמקרה שהתקיימו השידורים - שלא התקבל כל תשלום עבורם.

           לגבי אותם שידורים שהשמעתם הוכחה ולא יצא תשלום עבורם - יהיה התשלום לפי הערך השקלי של הדולאר נכון ליום השידור. לאור זאת, הריני מחזיר לך את החשבונות".

           בנוסף למכתב זה, הסתמכו המערערות על עדותו של מר חנני, ועל תשלומי חשבונות על-ידי המשיבה למערערות 2-1; לשיטתן יש בכל אלה משום הודאה בזכות או ביצוע מקצת הזכות על-פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

           בית המשפט קמא קיבל את טענת המערערות, ופסק כי יש לראות במכתב האמור "הודאה בזכות" כמשמעותה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, המפסיקה את מרוץ ההתיישנות. עם זאת קבע כי הודאה זו מוגבלת למערערת 1, שכן המכתב הוא תשובה לדרישת תשלום המגיעה למערערת 1 ותו לא. כן הודגש כי אין לראות במכתב הודאה בגובה דרישת התשלום, וכי נוכח התכתובת הנספחת לתביעה, נראה כי גובה התשלום נותר במחלוקת. עוד נפסק, כי למרות שהמערערת 1 לא מילאה אחר הדרישה להוכחת ביצוע השידורים, יש להסיק מהמכתב כי המשיבה מודה לא רק בעובדות אלא גם בקיום הזכות. נקבע כי המכתב כולל בחובו הודאה מפורשת של מר חנני - נציג המשיבה - בקיום זכות המערערת 1 לדמי שידור, כמוכח מהלשון החד משמעית של הפסקה האחרונה בו. העתק המכתב גם נשלח למר מ' לוי ולמר ר' שמש, מבצעי התשלומים, ואלה לא הסתייגו ממנו. עם זאת נפסק, כי טענת המשיבה להתיישנות עומדת לה באשר למערערות 3-2, הזכאיות לתבוע רק בעבור השידורים החוזרים, תוך 7 השנים הקודמות ליום הגשת התביעה. נקבע כי עדותו של מר חנני איננה יכולה לשמש "הודאה" לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות בעבורן, שכן זוהי "עדות" ולא "הודאת בעל דין", ומכל מקום, לפי הסעיף האמור, אין לראות בדברים הודאה שעה שבאותה עת טוענת המשיבה להתיישנות. באשר לחשבונות המערערת 2, ששולמו בשנת 1990, נקבע כי אין בתשלום אקראי של שני חשבונות כדי להוות הודאה בזכות מערערת זו לתשלום, ומכל מקום מאז ביצוע התשלומים ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות, מה גם שלא נתברר האם התשלום בוצע על חשבון כל התקופה שבין השנים 1985 ו-1990. בסופם של דברים נפסק כי תביעת המערערת 1 בקשר לתשלומי השנים 1/1991-1985 לא התיישנה, ואילו תביעת יתר המערערות ביחס לתקופה זו נתיישנה.

           (5)    בשאלת סיווג היצירות החייבות בתשלום קבע בית המשפט קמא, כי בהעדר רשימות, מדפסים או כל ראיה אחרת לפיה יצירות של המערערות אכן שודרו בשידור חוזר על-ידי המשיבה, אין המערערות זכאיות לדמי שידור בגינן. עוד נקבע, כי חזקה על המשיבה שביצעה את תכניות השידורים על-פי המדפסים בהתאם למתוכנן, אם לא הוכח אחרת. צוין כי ניתוח הרשימות מהשנים 1996-1993 תומך בחזקה זו.

           בית המשפט קמא פסק כי מתוך כלל היצירות ששודרו על-ידי המשיבה, שלגביהן נתבע תשלום על-ידי המערערות, היצירות המאופיינות בקווי המתאר הבאים אינן מחויבות בתשלום: יצירות מלחינים שאינן מוגנות הכלולות בחשבונות המערערות; יצירות שאינן מופיעות במדפסים או ברשימות, או שהמערערות לא זיהו את מיקומן במסמכים אלה לפי החלטת בית המשפט קמא מיום 26.12.99; יצירות שביחס אליהן הודו המערערות בסיכומיהן כי נתבעו דמי שידור בטעות; יצירות ששודרו מתקליטים, מתקליטורים או מקלטות מסחריות (לפי סעיף 17 לכתב ההגנה); יצירות שהוקלטו באירופה או שודרו על-ידי תחנות שידור אירופאיות (EBU). בנוגע לשידורי יצירות שהן נחלת הכלל ושאינן מוגנות מחמת פטירת מלחינן לפני למעלה מ-70 שנה נקבע, כי בהעדר ראיה על זכות המערערות בעיבודים התזמורתיים ובתווי ההשאלה של אלה, אין לחייב את המשיבה בתשלום בגינן.

           (6)    בשאלות גובה התשלומים נפסק כי קיים היה נוהג לא כתוב, לפיו המשיבה מכבדת בדרך כלל את דרישת המוציא-לאור בנושא זה. צוין כי דרישת התשלום מבוססת בעיקרה על אורך כל יצירה, וכן על מורכבות היצירה, מספר כלי התזמורת וקהל היעד. נקבע כי המשיבה היתה אמורה לשלם בעבור שידורים חוזרים של היצירות, על דרך אומדן, לא פחות מ-10$ לכל דקת אורך על כל יצירה, זולת חשבונות נספח ו' של המערערת 1, שביחס אליהם הוסכם המחיר המפורט בחשבונות, בכפוף להנחה משנת 1986. עוד נקבע כי המשיבה לא חלקה מעולם על גובה החשבונות, להבדיל מבקשות להנחה, וסמכה על אישורי חשבונות המוציאים-לאור לשידורים חוזרים. צוין כי לא נתברר גובה דמי ההשאלה של כל יצירה, אך נפסק כי הממוצע בין החשבונות הנמוכים ביותר הוא 10$ לדקת שידור. בנוסף נקבע, כי לא הוכח קיום נוהג של מתן הנחות לשידורים חוזרים, וכי לא הוכח שהמשיבה הסכימה לריבית של 1.5% לחודש כפי שרשום בחשבונות הקבוצתיים המאוחרים של המערערות. לפיכך נפסק כי המערערות זכאיות אך לריבית לא מצטברת בשיעור 11% לשנה מתום 30 יום לאחר מועד משלוח כל חשבון וחשבון. כן נפסק כי באשר לשידור שלא נכלל בחשבון כלשהו, אלא נתבע לראשונה בכתב התביעה המתוקן האחרון, יחל חישוב הריבית מיום 24.3.99.

           (7) בנוגע למשלוח החשבונות הפרטניים, נפסק כי למרות שהמערערות התרשלו באי משלוח חשבון פרטני בגין כל שידור, הנה נוכח אי העברת מידע למערערות ביחס לכל שידור של יצירה מוגנת, אין החשבון הפרטני תנאי לתשלום, ועל המשיבה לכבד גם חשבונות הכוללים מספר ניכר של שידורים.